武汉反不正当竞争律师

《专利法》第五十七条规定，发生专利侵权纠纷，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求专利行政部门处理，即当事人既可以寻求司法救济，也可以寻求行政救济。但是专利行政部门的处理决定不是终局的，当事人不服还可以诉至法院，而且专利行政部门只针对侵权行为是否成立和责令停止侵权行为做出处理决定，至于侵权赔偿问题，专利行政部门只能应当事人的请求进行调解，调解不成的，当事人可另行向人民法院提起赔偿诉。鉴于行政救济所具有的上述局限性，实践中，专利权人在面对侵权行为时，大多数都会直接寻求司法救济。因此，从司法救济的角度来讲，面对侵权行为，药品专利权人可采取以下应对策略。做好诉前准备和评估工作诉讼是一项具有较高复杂性和风险性的法律工程，如果不事先做好必要的准备和评估工作贸然启动，就容易在诉讼过程中陷入被动，甚至面临败诉风险。为了最大限度地降低诉讼风险，准确地预测诉讼前景，专利权人应当在起诉前进行充分的调查取证，并根据获取的证据做好诉前侵权分析工作。
 
在专利侵权诉讼中，专利权人需要向法庭提交的证据主要包括以下几项：1.涉案专利的专利证书、在诉讼期间有效的专利年费缴纳凭证或由专利主管部门出具的专利登记簿副本，这一项证据主要用来证明原告的诉讼主体资格和涉案专利在诉讼期间的有效性; 2.涉案专利的授权公告文本，包括权利要求书、说明书、附图等，必要时还可以提交涉案专利在申请过程中，专利申请人与专利局之间往来的审查意见通知书和答复意见书，这一项证据主要用来证明涉案专利的技术内容及其保护范围; 3.被控侵权物，包括产品或方法，这一项证据主要用来与涉案专利进行侵权对比分析，并证明被告存在专利侵权行为。在上述几项证据中，前两项基本上属于专利权人手中的现成材料，所以真正需要进行调查取证的主要是被控侵权物这一项证据。如果涉案专利是一项产品专利，被控侵权物属于产品并在市场上公开销售，则获取被控侵权物亦非难事，关键是要向正规的销售单位购买并对购买过程和购买的产品进行公证，以防止被控侵权人在法庭上否认专利权人所举证的被控侵权产品系其所生产或销售。当然，在选择购买地点的时候，还应当结合将来的诉讼管辖(即选择向哪一个人民法院起诉)问题一并考虑。但是如果涉案专利是一项药品的制备方法专利，则对被控侵权物进行调查取证就会变成一件复杂的事情。首先，涉及到由谁举证的问题。根据我国第一部《专利法》的规定，在方法专利权的侵权诉讼中，举证责任倒置给被告，即由被告提供其产品制造方法的证明。该法于 1992年进行修正时，对此作了修改，规定只有在方法专利属于一项新产品制造方法的情况下，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法的证明。这就意味着，如果涉案专利属于一项制备已有药品的新方法，而非一项新药的制备方法，则举证责任仍应由原告承担，原告需要举证证明被告的药品系使用其专利方法来制造的。 2000年我国对《专利法》进行第二次修正时，在方法专利的诉讼举证问题上再次进行了修改，即针对新产品的制造方法专利，进一步要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。其次，如果依法由原告负举证
 
责任的话，则原告一般无法自行收集到关于被告产品生产方法的证据，而需要通过下文所介绍的申请证据保全来获取。相反，即使由被告来负相应的举证责任，则原告仍需考虑如何核查被告所举之证的真假问题。寻求相应的诉前救济措施诉前救济措施主要是指专利权人在提起侵权诉讼之前，可以请求人民法院针对涉嫌侵权行为采取的法律强制措施。根据我国《专利法》和《民事诉讼法》的规定，专利权人在起诉前可以申请的诉前救济措施主要包括诉前临时禁令、诉前财产保全和诉前证据保全。
 
一、诉前临时禁令
 
《专利法》第六十一条规定，专利权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前请求法院发出责令侵权嫌疑人停止实施侵权行为的临时禁令，以避免因侵权行为的蔓延和扩大而造成进一步的损失。专利权人申请诉前临时禁令时，应当提交证明其专利权真实有效的文件，以及证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据，包括被控侵权物以及专
 
利技术与被控侵权物的技术特征对比材料等。此外专利权人还应当为其申请的诉前临时禁令提供相应的担保，以防止权利滥用和保障被申请人的合法权益。人民法院发出责令被申请人停止有关行为的临时禁令后，专利权人应当在十五日内对被申请人提起侵权诉讼，否则人民法院将解除临时禁令。临时禁令实质上属于未经审判而先予执行，而且不因被申请人提出反担保而解除。申请诉前临时禁令，能够有效地保护专利权人的合法权益，因为从专利权人
 
发现专利侵权行为到提起诉讼，再到法院做出判决需要一段较长的时间，在此期间如果任凭侵权行为继续进行，将使侵权后果进一步扩大，导致专利产品销量和利润下降、市场份额降低，甚至可能造成市场秩序混乱，而依法申请诉前禁令，则可以有效地避免上述情况的发生。
 
二、诉前财产保全根据《民事诉讼法》和《专利法》有关规定，在起诉前，专利权人
 
在提供相应担保的情况下，可以申请人民法院采取诉前财产保全措施，冻结侵权嫌疑人的账户资金或查封、扣押其他资产。申请财产保全特别是冻结被告的账户资金后，可以在一定程度上限制侵权嫌疑人的生产经营活动。因此，在不能申请取得诉前临时禁令的情况下，通过申请财产保全也可以起到限制侵权规模、防止侵权规模扩大化的作用。
 
三、诉前证据保全
 
根据《民事诉讼法》的规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以向人民法院申请保全证。对于涉及商业秘密或确因其他客观原因不能自行收集的证据，当事人也可以以证据保全的形式申请人民法院进行调查收集。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条规定，人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，同时进行证据保全。该项规定为专利权人申请和人民法院执行诉前证据保全措施提供了法律依据。
 
在专利侵权纠纷中，有两种情形一般需要通过采取证据保全措施来收集有关证据。其一是专利权人主张以被告的侵权获利作为索赔依据的，则需要申请法院对被告生产、销售侵权产品的合同和有关财务账册进行证据保全，并通过委托审计机构进行审计来确定被告侵权获利的具体数额。其二是在方法专利侵权纠纷中，如果专利方法是一种制造已有产品的新方法，则依照现行专利法应由原告举证证明被告使用了原告的专利方法在这种情况下，除非原告能够根据被告的产品逆向推导出该产品的(，) 生产方法，否则，原告将难以自行收集到关于被告所用方法的证据因为原告一般不可能进入被告的生产现场去了解其产品的生产方法(，)，而只能通过申请证据保全的形式由人民法院去向被告调取其产品的生产方法。事实上，即使涉案专利属于一项新产品的制备方法，依法应由被告负相应的举证责任原告为了降低诉讼风险也仍然需要通过申请证据保全来进行必要的(，)配合取证工作，以核查被(，)告所举之证的真假。因为在被告负举证责任的情况下，原告表面上看似乎不必举证，但其实际上仍面临着较大的诉讼风险。这种风险主要体现在当被告举证的其产品制备方法与涉案专利不同时，作为原告的专利权(，)人能否以及如何核查被告所举证的方法的真实性。例如，美国一家著名的制药企业 E公司曾诉国内某制药企业侵犯其药品制备方法专利权，该案根据《专利法》的规定，由被告负责举证证明其药品的制备方法，但被告在举证后以保护商业秘密为由，要求不向原告出示其方法的内容一审法院采纳了被告的要求并委托鉴定机构对讼争双方的技术方案(，)进行了对比分析，结论为被告药品的制备方法未落入原告专利的保护范围一审法院遂驳回了原告的诉讼请求。原告不服上诉至二审法院后，二(，)审法院向国家食品药品监管部门调取了被告药品的新药注册申报资料发现其中记载的关于该药品制备方法的内容与被告举证的内容有不(，)符之处而且认为一审法院不让原告对被告举证的技术方案进行质证的做法(，)违反了《民事诉讼法》的规定，遂撤销原判发回重审。当然，一般情况下专利权人难以直接获知被告产品生产方法，即便在诉讼过程中申请法院对此进行调查取证往往也要依赖于被告的配合和主动提供，但对于药品而言我国的药(，)品注册管理制度为专利权人通过法律途径获取被告的药品(，)生产方法提供了保障。根据《药品注册管理办法》规定制药企业在申请药品注册时，需要在申报资料中载明该药品的生产工(，)艺。虽然出于保密，规定专利权人不能直接查阅侵权嫌疑人的药品申报资料，但其可通过在诉前或诉中申请证据保全由人民法院向国家食品药品监管部门调取被告药品的注册申报资料(，)，以防范被告通过提供虚假的药品生产方法来逃避侵权责任。
 
起诉和诉讼时应注意的问题
 
为了保障诉讼活动的顺利进行并通过诉讼最大限度地保障和实现专利权人的合法权益，专利权人在起诉时和诉讼过程中，应当做好以下几项工作：一、慎重选择管辖法院按照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》关于专利侵权诉讼管辖的