武汉反不正当竞争律师

    　　知识产权是专利权、商标权、著作权等具有某些共性的民事权利的统称，是一个发展中的民事权利体系。部分知识产权，如著作权，具有人身权和财产权相统一的属性，但从总体上看，知识产权主要属于财产权的范畴。由于不同类型的知识产权又各有其不同的特点，并且什么样的客体能够进入知识产权的保护范围，不完全取决于法律自身的逻辑，而更多地是受科学技术的发展水平、国家的产业政策以及国际经济关系的协调与冲突的结果制约，因此，要归纳出知识产权的特点，使之涵盖一切类型的知识产权，并足以廓清知识产权与其他民事权利的界限，是非常困难的。

　　郑成思教授曾将知识产权的特点归纳为“无形”、专有性、地域性、时间性和可复制性等五个方面(注：参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社，2001年版，第77—94页)，虽然这五个特征并不能涵盖一切类型的知识产权,但认识到知识产权的无形、专有性、地域性、时间性和可复制性这几个特征，特别是能将知识产权的客体与知识产权客体的载体区分开来，对于正确判定哪些行为侵犯了知识产权，并进而判定哪些行为构成知识产权犯罪，无疑具有重要意义。

　　知识产权犯罪属于犯罪的范畴。何谓犯罪?我国《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分列国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经纪秩序，侵犯国有资产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 《刑法》的这一规定，揭示了犯罪的三个基本特征，即严重的社会危害性，刑事违法性和应受刑罚处罚性。

　　严重的社会危害性是犯罪的本质特征。当然，社会危害性是极为抽象的，某行为是否具有社会危害性，是否达成严重程度，不存在统一的纯客观的判断标准。一般说来，立法者在判断某行为是否具有严重的社会危害性时，需要从行为人自身和社会两个层面，从主观和客观两个角度综合考虑。从社会的层面看，某行为给社会造成的或者可能造成的后果及其施加于社会的影响是客观的，而人们对该行为的评价则是主观的。从行为人自身的层面看，行为人的行为以及该行为给社会造成的或者可能造成的后果及其施加于社会的影响是客观的，而行为人对该行为及其后果所持的故意或过失的心理态度则是主观的。判断某行为的社会危害性，不能割裂主观与客观之间的联系，也不能割裂个人与社会的联系，尤其是不能机械地以某行为所直接侵犯的是个人利益还是社会公共利益，作为判断该行为是否具有社会危害性的标准。社会是个人的集合，个人利益与社会公共利益的区分是相对的而不是绝对的，无论是直接侵犯个人利益的行为还是直接侵犯社会公共利益的行为，都具有社会危害性。如果割裂个人与社会的联系，机械地以某行为所直接侵犯的是个人利益还是社会公共利益作为判断该行为是否具有社会危害性的标准，那就会得出故意杀人、强奸妇女等严重的暴力犯罪不具有社会危害性的荒谬结论。

　　尽管许多国家的刑事立法中，并未将严重的社会危害性作为犯罪的本质特征予以规定，但刑法的公法性质以及国家机关主动追究犯罪的事实，决定了这些国家事实上承认严重的社会危害性是犯罪的本质特征。在判断某类行为的社会危害性及其严重程度时，一个国家的历史传统、宗教信仰、文化背景和政治、经济、法律制度，以及经济发展水平和具体的产业政策等，都会不同程度地影响立法者对该类行为的社会危害性的判断。例如，同样是非法同居，在有的国家构成犯罪，而在另一些国家不构成犯罪;又如，同样是专利侵权行为--未经专利权人许可实施其专利的行为，在德国、法国，可以构成犯罪;而在英国、美国，则不构成犯罪(注：美国和英国的法律所规定的有关专利的犯罪，不涉及未经专利权人许可实施其专利的侵权行为。在有关专利犯罪的问题上，美国和英国法律所制裁的是欺诈行为，如虚构专利标记、专利号，伪造专利证书等)。

　　刑事违法性和应受刑罚处罚性，是犯罪的法律特征。从表层的逻辑关系看，严重的社会危害性和刑事违法性是“因”，而应受刑罚处罚性是“果”，因此，犯罪的基本特征只有两个，即严重的社会危害性和刑事违法性。换句话说，某行为只要具有严重的社会危害性和刑事违法性，该行为就构成犯罪，至于行为人应当受到刑罚处罚，那只是该行为的结果，而不是该行为构成犯罪的条件，因此，应受刑罚处罚性不是犯罪的基本特征。当然，这只是就严重的社会危害性，刑事违法性和应受刑罚处罚性的表层的逻辑关系而言的。其实，应受刑罚处罚性作为犯罪的基本特征决不是可有可无的。在许多国家，未经版权人许可，非法复制、发行其作品的行为可以构成犯罪，而未经专利权人许可，非法制造、使用、许诺销售、销售和进口其专利产品的行为不构成犯罪，究其原因，除了因为对这两类侵权行为的社会危害性有不同的认识外，还因为立法者认为没有必要用刑罚的手段来扼制专利侵权行为，亦即专利侵权行为不具有应受刑罚处罚性。将应受刑罚处罚性规定为犯罪的基本特征或者说构成犯罪的一个基本条件，表明了立法者的价值判断，亦即对于某类具有社会危害性的行为，只有当立法者认为必须对实施该类行为的人予以刑罚处罚时，才会将这类行为规定为犯罪。换句话说，应受刑罚处罚性对刑事违法性具有制约作用，如果立法者认为某类行为不值得用刑罚予以处罚的话，就不会将这类行为规定为犯罪，也就无所谓刑事违法性了。

　　总之，无论是直接侵犯个人利益的行为还是直接侵犯社会公共利益的行为，都具有社会危害性。侵犯知识产权的行为，可以因侵权行为的社会危害性达到一定严重程度而构成犯罪。在判断侵权行为的社会危害性时，应从行为人自身和社会两个层面，从主观和客观两个角度综合考虑;特别是要充分考虑不同类别的知识产权的特点和作用，不能简单地以侵权所得额作为判断该行为的社会危害性的严重程度的主要甚至唯一标准;更不能因为侵权产品价格便宜，就得出侵权行为没有社会危害性因而不构成犯罪的结论。