武汉反不正当竞争律师

医疗侵权纠纷诉讼中司法权让渡与医学鉴定越权的成因、危害性及对策初探--兼论“禁止患方复印主观病历”与保护患者知情权、诉讼证据公开制度的冲突 河南忠义律师事务所 刘泽华　　[内容提要] 当前的医疗侵权纠纷诉讼中，从立案到审理，特别是医学鉴定及其法律效力的审查监督中，存在着司法审判机关在立案中放弃对因医疗事故以外的原因、特别是因故意导致的医疗侵权民事案件的立案审理，在审理中完全依赖医学鉴定，放弃行使司法审查权，放弃履行法定职责，主要是放弃对医疗机构主观病历的调取及其真实性的审查，放弃对医疗事故鉴定合法性、科学性的审查监督，从而导致医学鉴定越权（或者称为医学鉴定权越位），医学鉴定机构及其组织机构利用鉴定权损害患者合法权益、损害司法权的情况发生，并造成了严重的社会恶果，作者发现并指出了这一现象，深入分析了其形成原因及危害性，并以现行法律和司法解释为基础，研究其对策，提出了解决的办法。　　[关键词] 医疗侵权纠纷诉讼 司法权让渡与医学鉴定越权 成因、危害性及对策 初探 　　一、问题的提出　　当前的医疗侵权纠纷诉讼中，存在严重的司法权让渡和医学鉴定越权（或者称为医学鉴定权越位）的现象。所谓司法权让渡与医学鉴定越权是指，司法机关将本来属于审判机关行使的非因医疗事故引起的医疗侵权民事案由确定权让渡出去，完全依赖于行政立法权确定的医疗事故纠纷确定案由，将非因医疗事故引起的医疗侵权民事案件交由医学鉴定机构按医疗事故鉴定，或者将本属于司法机关的证据取得及其真实性审查权、以及对医学鉴定合法性、科学性的审查监督权让渡给医学鉴定机构，造成的医疗纠纷案由确定解释权和医学鉴定机构行使司法审查权所导致的司法失权、医学鉴定越权的情况。在其发展过程中，司法权让渡与医学鉴定越权同步消长。具体表现为法院法官在受理医疗纠纷中，在确定医疗民事侵权案由时根据不切实际的《民事案件案由规定（试行）》（以下简称“案由规定”）和最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称“医疗纠纷通知”）将非医疗事故纠纷确定为医疗事故纠纷案由，从事实上排除了审判机关对因故意侵权形成的医疗侵权纠纷案件的审判权；另一方面审理具体医疗纠纷适用法律程序时，面对《医疗事故处理条例》（以下简称“医疗条例”）、《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称“医疗鉴定办法”）、《医疗机构病历管理规定》（以下简称“病历规定”）等行政法规和部门规章对医疗行为中的特殊规定，与《民事诉讼法》及其解释的规定出现冲突时，放弃适用效力较高的《民事诉讼法》及效力与其相当但属于司法裁判依据的司法解释，而是适用效力较低且不属于司法裁判依据的 “医疗条例”、 “医疗鉴定办法”、 “病历规定”等行政法规、部门规章的特殊规定，导致的对证据的取得、审查司法权让渡给医疗事故鉴定机构，所形成的司法失权和医学鉴定越权的现象。正是由于司法官员的严重失职行为造成了医疗事故鉴定中医疗机构篡改、伪造病历屡屡得逞的情况发生，而医学鉴定机构及其鉴定人因为技术素质原因不能发现，或者因为部门内部唇齿相依的利益一体化因素而放任自流，造成患者利益严重受损的情况发生。所有这些，都是司法权让渡和医学鉴定越位的结果，直接导致了患者的利益受损、医患关系紧张、司法腐败滋生、司法不公泛滥的危害后果，并造成了“医闹”的发生，特别是催生了职业“医闹”，为职业“医闹”提供了可乘之机。虽然不少省市的公安、卫生行政机关联合发文治理“医闹”，但治标不治本。尽管对职业“医闹”应该坚决打击，但如不加区别，对受害患者同样予以打击，只能使医患矛盾更加激化，并有扩大到行政治理领域的趋势，形成更为广泛的社会矛盾，严重影响着国家的安定，社会的稳定，社会的发展。这将是国家的悲哀，司法的悲哀，人民的不幸。　　二、司法权的让渡表现形式　　（一）案由确定方面　　1、最高人民法院关于民事案由的规定是造成司法权让渡的首要表现。　　司法权让渡造成司法失权的首要表现是对医疗侵权案件的案由确定，因为最高人民法院“案由规定”规定的医疗侵权民事案由只有医疗事故损害赔偿一种，但医疗事故是以医疗过失为条件的医疗侵权损害赔偿案件，并不以过错（包含故意和过失）为要件，从而把因故意造成的医疗侵权案件排除在法院受理的民事侵权案件范围之外，从而造成司法权让渡给其他机构，把故意侵权让渡给医疗鉴定机构做出过失侵权的医疗事故鉴定，从而造成司法机关对医疗纠纷中因故意造成的侵权行为审判权的失权，造成医疗鉴定机构将“故意”过错形式按“过失”对待的越权鉴定情况的发生。　　2、立案机关确定案由时在毫无证据的情况下将案由确定为医疗事故损害赔偿是让渡司法权的又一重要表现。　　现在，许多法院立案庭在立案时，对未经鉴定为医疗事故的案件，在没有任何证据证明原告的起诉属于医疗事故纠纷案件的情况下，往往以医疗事故为由立案，从而造成不属于医疗事故侵权纠纷的案件被法院定为医疗事故侵权，并按医疗事故处理的情况发生，特别是在医疗纠纷法律适用二元化的今天，在客观上保护了医疗机构的利益，损害了患者的合法权益，本身就是让渡司法权的又一突出的重要的表现，是导致司法失权的原因之一。　　（二）审理程序方面　　1、司法权让渡在审理程序方面的一个突出表现是放弃对医疗机构主观病历的取得及其真实性的审查。　　司法实践中，几乎所有的医疗机构都主张，医疗机构的主观病历包括病程记录属于医院的秘密或者是隐私，不允许患者复印。不仅如此，即使法院也不允许复印，只提交给医学会及参与鉴定的专家，因为他们只相信医学会和医学专家，不相信法院法官，其所以这样做，不仅是为了自身利益，而且更重要的是有“医疗条例”、 “医疗鉴定办法”、 “病历规定”等行政法规、部门规章赋予了他们部门特权，保护他们。　　事实上，许多法官也持此观点，完全依赖医学会的鉴定，放弃了对医疗病历等鉴定材料的取得权，放弃了对这些鉴定材料的齐全性的审查核实权，放弃了对这些鉴定材料的真实性的审查核实权。而这些鉴定证据正是医疗机构伪造、篡改的集中领域，是医疗事故鉴定中出现问题最多的地方，是医疗机构掩盖过失、逃避责任的关键所在，也是医学会保护医疗机构的关键所在，更是医疗事故鉴定机构损害患者利益的地方。也正是由于这一原因的存在，才导致了医疗纠纷中患方败多胜少，也造成了医疗纠纷矛盾的激化，造成了患者索赔道路被延长、诉讼费用增加、索赔成本增加、诉讼负担被加重的后果，造成司法腐败泛滥、涉诉上访增加、法院的司法权威丧失、法院公正司法的形象受损、法院与当事人、特别是患方当事人的关系紧张的后果。所有这些，正是司法权的让渡为医学鉴定中的违法行为提供了可乘之机，为医疗鉴定越权提供了可乘之机，最终导致了司法失权，司法不公的后果。　　2、放弃对医疗事故鉴定进行监督、审查造成了司法权让渡和司法失权。　　司法权让渡在审理程序方面的又一个重要表现是放弃对医疗事故鉴定合法性、真实性、科学性的监督、审查。由于许多司法官员过分依赖医疗事故鉴定，放弃对其合法性、科学性的监督审查，从而造成医疗鉴定机构利用医疗事故鉴定权掩盖医疗机构过错、保护医疗机构的非法利益、损害患方当事人合法权益的情况屡屡发生，对上述不当鉴定行为不制止、不纠正，放任医疗鉴定越权，让渡了司法权，造成了司法失权。　　3、放弃鉴定人出庭接受质询的司法要求，是司法权让渡的另一个表现。　　现行医疗侵权纠纷案件审理中，医疗事故鉴定人从来就没有一个出庭接受质询的，无论鉴定是否合法，是否科学，鉴定材料是否真实，其监督审查都无从谈起，法院把希望完全寄托于费用高昂的医疗事故再鉴定上，把医疗机构的举证责任、举证义务转化为逼迫患方通过申请医疗事故再鉴定提供反证上，给患方当事人造成沉重的鉴定费用负担，原因在于费用相对较低的医疗事故初次鉴定都是医疗机构申请的，由医疗机构预交鉴定费。从而造成申请医疗事故再鉴定的，大都是患方当事人，由患方当事人预缴高昂的鉴定费。医疗事故鉴定人只收取鉴定费，却不能对鉴定结论负责，不能对鉴定结论承担责任，甚至连出庭接受质询都不用参加，且得到法院的保护，对患方来说，显然是增加诉讼负担之灾，是司法权让渡的直接恶果。　　4、鉴定程序的适用方面依赖于行政法规规章的规定，让当事人直接向鉴定机构提交鉴定资料，是司法权让渡的有一个重要表现　　当前的医疗事故鉴定，无论是否司法机关委托，都是当事人直接向鉴定机构提交鉴定资料，其法规依据就是《医疗事故处理条例》、《医疗事故鉴定暂行办法》，特别是最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉处理医疗纠纷民事案件的通知》第二条自相矛盾的规定。从而造成证据材料被篡改、调换、隐匿、伪造虚假材料等情况的发生，造成因鉴定材料的被篡改、调换、隐匿或者是伪造的虚假材料而影响鉴定结论的客观、真实、科学性，影响案件的处理。　　三、医疗事故鉴定立法方面的先天性不足造成的越权等问题　　（一）、医学鉴定组织机构、鉴定机构、鉴定人的性质、地位、职权行使、责任及其承担中存在立法方面的先天性不足。　　首先，医学鉴定组织机构、鉴定机构、鉴定人的性质、地位、中立性缺乏法律保障。　　1、医学会作为医疗事故鉴定的组织机构，其性质、地位、中立性缺乏法律依据。　　现行“医疗条例”，“医疗鉴定办法”均规定，医疗事故鉴定由地方医学会负责组织专家鉴定小组进行鉴定；医学会应当建立专家库。因此，医学会只是医疗事故鉴定的组织机构，而不是鉴定机构，专家库也不是鉴定机构，只是专家鉴定小组的专家备用人员群，医疗事故的鉴定机构是专家鉴定小组。但是，“医疗条例”，“医疗鉴定办法”并没有对医学会的性质、地位做出更进一步的具体规定，特别是对其设立、人财物的管理、中立性的保证，均没有做出规定