武汉反不正当竞争律师

　作为知识产权之一种，商标权是商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权。我国与世界上大多数国家一样，奉行注册先原则，即商标权的取得根据注册原则确定。[1]根据《商标法》的有关规定，在我国，商标权实际上是指注册商标专用权。商标权包括使用权和禁止权两个部分，前者是商标权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利；后者是商标权人禁止他人未经其许可擅自使用其注册商标的权利。

　　一、侵害商标权的概念和构成

　　（一）商标侵权行为的概念

　　所谓侵害商标权，是指侵犯他人注册商标专用权的行为，或者简言之，侵害商标权就是以商标权为对象的知识产权侵权行为。商标侵权行为是侵权行为体系中的一个种类，要正确理解商标侵权行为的含义，必须将商标侵权行为与商标违法行为、假冒注册商标行为与假冒注册商标犯罪区分开来，这几个概念有着不同的含义，其性质与处理方式各异。

　　1．与商标违法行为之比较。凡属《商标法》及《商标法实施条例》规定应作为而不作为，不应作为而作为的行为，均属于商标违法行为。根据商标违法行为侵害的客体的不同，可将其分为一般商标违法行为和商标侵权行为。一般商标违法行为侵害的客体是商标法所保护的一般商标管理秩序，不涉及他人注册商标专用权；而商标侵权行为侵害的客体为他人有效的注册商标专用权。例如，使用注册商标时违反《商标法》禁用条款的行为是一般商标违法行为，而销售假冒注册商标的商品的行为则是商标侵权行为。判断一种商标违法行为是否为商标侵权行为，主要依据是看这种行为是否给他人注册商标专用权造成损害。可见，商标侵权行为是商标违法行为之一种情形。

　　2．与假冒注册商标行为、假冒注册商标罪与假冒注册商标犯罪之比较。假冒注册商标行为是指在同一种商品或者服务上使有与他人注册商标相同商标的行为，它是一种严重的商标侵权行为。商标侵权行为除假冒注册商标行为外，还有其他表现形式。商标侵权行为情节严重，触犯刑律的，构成假冒注册商标罪。而假冒注册商标犯罪包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造注册商标标识罪、销售非法制造的注册商标标识罪四个罪名。可见，商标侵权行为包括假冒注册商标行为，其情节严重情形将会构成假冒注册商标罪，而假冒注册商标罪在刑法安排上，是包括在假冒注册商标犯罪之中的。

　　（二）商标侵权行为的构成要件

　　商标权是一种特殊的民事权利，商标侵权行为也是一种特殊的民事侵权行为，在构成要件上与一般民事侵权行为有所不同。一般民事侵权行为有四个构成要件：一是损害事实，二是行为的违法性，三是违法行为与损害结果之间有因果关系，四是行为人主观上的过错。而根据有学者对商标侵权行为构成要件的研究，商标侵权行为构成要件有两个：一是损害行为，二是行为的违法性。也就是说有损害他人注册商标权的行为有该行为具有违法性时，即构成商标侵权。兹分述之：[2]

　　1．损害行为。所谓损害行为是指威胁或破坏商标权专用性的行为。商标权是一种无形财产权，以专有性为其本质特征。作为商标权的专用权，在权利保护范围内，不允许他人侵犯。任何第三人侵犯商标权保护范围的行为，都会损及商标权的专有性，导致或可能导致商标丧失意义，因而都属损害他人商标权的行为。这里的“损害”，不以商标权的专有性受到实际破坏为标准，只要其专有性受到了不法威胁，损害即告成立。因而，实际损害结果有无对侵权的成立并无影响，但对损害赔偿责任承担却至关重要。

　　判断商标权是否受损害的根据是商标权的保护范围。商标权的保护范围，一般须从商标和商品两方面来把握，即当商品相同或类似而商标也相同或近似时，行为人才闯入了商标权的保护范围。然而，由于商标与商品之间内在的不可分性，不能对上两方面条件进行机械地理解。如在广告商标侵权中，行为人可能只用了他人之注册商标，并未明确涉及商品，但该商标与其标示商品的内在联系使得使用该商标即落入了商标权的效力范围，也构成损害行为。

　　2．行为违法性。所谓行为的违法性，是指损害行为违反了法律的规定，损害了为法律所保护的权利人的合法权益。具体有两种情形：一是法律明确规定禁止该行为；二是法律虽未明文禁止，但该行为有悖于法律的内在精神和要求。

　　行为的违法性具有客观实在性。在实践中，违法性的判断主要在于分析损害行为是否具有违法性阻却事由。有阻却事由，则损害行为不具违法性，不构成商标侵权；无阻却事由，损害行为即具违法性，商标侵权成立。违法性阻却事由，也就是商标侵权的例外情形，是指损害行为违法性被特别法律规定予以豁免的情形，如权利行使行为等。在商标侵权纠纷或诉讼中，面对权利人的侵权指控，被控分权人可以违法性阻却事由进行抗辩，否认商标侵权之成立。一般情形下，只要行为人实施了法律规定的侵权行为，侵权即告成立。

　　在认定商标侵权行为是否成立时，不以侵权商品质量的优劣作为成立的必备条件，而只是将其作为处理侵权案件可予以考虑的情节。侵权商标的商品即使优于注册商标商品，也不影响其商标侵权行为的成立，但劣质商品则可以作为加重侵权责任的情节。此外，商标注册人的过失不能作为商标侵权人否定侵权行为成立的理由。例如，商标注册人滥施许可或自行变更商标注册人名义、地址等，只要其商标专用权没被撤销，商标侵权行为仍应成立，仍应依法追究侵权人责任。至于商标注册人的违法行为，则另案处理。[3]

　　二、侵害商标权的表现形式

　　在商标运作实务中，商标侵权行为的表现多种多样，为操作上的方便，在法律上将商标侵权之表现形式固定下来既有可能，也成为必要。同大多数国家一样，我国《商标法》对商标侵权表现形式也是采用列举性规定的立法体例。根据《商标法》第52条及《商标法实施条例》的有关规定，我们认为，商标侵权表现形式主要有以下几类：

（一）使用侵权

　　使用侵权，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种或者类似商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。使用侵权是实践中常见的一类商标侵权行为，根据《商标法》有关规定，使用他人的注册商标，必须经过商标注册人的同意，并签定注册商标使用许可合同。如果未经同意即使用他人注册商标，无论其有无过错，都会构成对他人注册商标专用权的侵权。这类商标侵权行为具体有四种情况：（1）“同种——相同”型，即在同一种商品或者服务上使有与他人注册商标相同的商标；（2）“同种——近似”型，即在同一种商标或者服务上使用与他人注册商标相近似的商标；（3）“类似——相同”型，即在类似的商品或者服务上使用与他人注册商标相同的商标；（4）“类似——近似”型，即在类似的商品或者服务上使用与他人注册商标相近似的商标。

　　判断一种行为是否构成“使用侵权”，应同时考虑两方面因素：一是行为人所使用的商标是否与他人注册商标相同或者近似；二是行为人使用该商标的商品或者服务是否与他人注册商标核定使用的商品或者服务相同或者相类似。只有在两个商标相同或者相近似，而且使用两个商标的商品或者服务也相同或者相类似时才构成这类商标侵权行为，否则为非侵权行为。

（二）销售侵权

　　销售侵权是指销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。从法理上讲，销售者是连接生产者和消费者之间的媒介，负有向消费者提供合格商品的义务。如果销售者向消费者提供商标侵权商品，本质上是在协助商标侵权人实现其侵权目的，对商标权人和消费者的权益造成侵害，因此，商标立法将这种情形也界定为商标侵权行为，在产品的流通环节设置一道保护屏障，使假冒注册商标行为人的目的难以得逞，减少商标侵权行为对经济社会造成危害的可能性。

　　需要指出，在这类侵权行为的归责原则上，原《商标法》规定了“过错责任原则”，即只有在销售者“明知”或者“应知”其所销售的商品为侵权商品时，才追究销售者的商标侵权责任，在销售者无过错时，不成立商标侵权行为。商标运作实务尤其是商标法执法和司法实践证明，“过错责任”归责原则尽管考虑到了无过错销售者的利益，但这种立法不利于有效的保护商标权，而且在执法和司法实践中，要判断销售者主观上存在“明知”或“应知”，来证明侵权人的过错十分困难，销售者一般也不会承认其是在“明知”或“应知”的情形下销售侵权商品的，于是，新《商标法》对此进行了修订，取消了“明知”或“应知”的规定，加大了对商标权的保护力度，也增强了法律实施中的可操作性。

（三）标识侵权

　　标识侵权是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。商标标识一般是指带有商标图样的物质实体，如服装上的商标织带、汽车的标牌、饮料瓶上的贴纸、电冰箱上的商标图案等。