武汉反不正当竞争律师

[摘　要]传统知识与知识产权客体存在深刻联系，传统知识纳入知识产权保护具有正当性。对传统知识进行知识产权保护是公平原则的要求，是尊重人格权的需要，是促进传统知识使用和提高其在发展中的重要性的措施，对传统知识进行知识产权保护符合平衡激励机制，是社会契约理论在国际层面的发展。

[关键词]传统知识 知识产权 正当性

传统知识与现代技术结合创造出的巨大价值，使传统知识的开发、利用越来越多地受到现代社会的关注。但许多传统知识面临不当利用、毁坏及失传的危险，急待有效地加以保护。本文拟从法哲学的层面探讨将传统知识纳入知识产权保护的合理可行性。

目前学界对传统知识的提法比较混乱，有的将传统知识作为上位概念使用，是指传统科技、民间文学艺术、生物多样性等传统文化；有的则将传统知识与民间文学艺术、生物多样性等相提并论。本文在探讨知识传统时，采用世界知识产权组织的提法，从广义的角度界定传统知识，即包括传统的或基于传统的文学、艺术和科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，商标、商号及标记，未公开的信息，以及其他一切来自于产业、科学、文学艺术领域里的智力活动，传统的或在传统基础上的革新和创造。

与现代知识相比，传统知识具有以下特征：

1、传统知识是集体创造的结晶。

传统知识是特定群体因生存和发展的需要，逐步积累、总结，并发展起来的自然科学和社会科学。这种创作与发展往往不依靠单个社会成员的个人奋斗而完成，而由某个群体甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活中共同完成。传统知识有可能为群体中的所有成员获及，也有可能被群体中的某些成员掌握，但无论如何，它是特定区域的群体通过持续的生活方式，共同创造和发展起来的，是世代连续努力、共同开发、创造和培育的结果。

2、传统知识是连续发展的过程。

传统知识并非静止不动的，从产生之日起它就不断的改进适应不断变化的情况，以滚雪球式的创作和存在方式经历了较长的历史跨度，并不断演变产生新的信息。传统知识中的传统并不意味着过去和僵化，仅仅只是作为现代知识对称而言。事实上，传统知识只是知识的类型，在许多重要领域比如在食品安全、农业和医疗事业中，传统知识一直发挥并仍将继续发挥重要作用。

3、传统知识具有明显的地域性。

传统知识是特定群体在应对生存环境的过程中逐渐产生和发展起来的知识，这种知识的产生、发展与特定的自然环境和人文环境密切相联，已经成为当地生活不可分割的组成部分，离开其产生发展的土壤，传统知识可能会褪色甚至消亡。

由此可见，传统知识是特定群体在其所生活的特定地域内，由于生存和发展的需要，逐步积累、总结，代代相传并不断改进的自然科学和社会科学的总和。传统知识的客体是智慧知识，并且是特定群体创造并不断改进的智慧知识，这与知识产权的客体存在同一性。因此，运用知识产权保护传统知识具有正当性。

（一）对传统知识进行知识产权保护符合公平原则

“公平是法的逻辑前提，法因公平社会之需要而产生”[1]（P494）。但公平又往往难以琢磨，不同的人们站在不同的角度，处于不同的阶层有不同的回答。其实公平与正义一样具有一张普洛透斯的脸，变化无常、随时可呈现不同形状，并具有极不相同的面貌。公平不是某一个自身存在的东西，而是存在于人们的相互交往中，它是一种契约，是每一次行为为了不损害他人和不受他人损害而制定的契约。公平最基本的要求是将权利和义务配置为能最大限度地扩大社会财富机制，满足个人的合理需要与要求，并以此促进生产进步和社会的内聚力。

公平的表现方式有很多种，但只有实质的公平才是真正的公平。形式的公平看似提供了公平的机会，但事实上由于经济、历史、政治等多种原因，在机会的利用和获得上往往是不平等的，这就造成优势群体凭借自身优势能获得更多机会，占有并享用更多社会财富，而弱势群体在劣势环境下一步步走向恶性循环。实质的公平应承认不同的群体具有不同的特点，宽容这种不同性，并提供一种机制使不同群体能够获得平等发展的机会。

从现代法律体系来看，传统知识的价值没有得到应有的尊重和补偿，特别是当传统知识导致商业受益时，现行知识产权法只保护了挖掘和改编者的利益，而传统知识的真正创造者没有得到合理的回报。如由农民培育和保存的品种后来被收集起来用于科研和育种，并通过种子公司进入销售渠道来销售。后者可依据植物育种者的权利保护其改进的品种并且因此受益，而农民们却没有因为他们所贡献的种子和创造的价值得到任何补偿。一些法学家认为农民的种子已经种植了几代甚至更长时间，早已成为众所周知的事实，已经是进入公有领域的知识，因此不需要付费使用。但农民却面临这样的处境，一方面自身群体经过几代人甚至更多人努力创造的成就免费为他人所享用，另一方面却要为种植利用了自己拥有的品种改造而来的高产种子付费，而农民从未因自己的劳动得到任何尊重和报酬，这是公平的吗？

一些人可能会这样争辩，将公有领域的东西划入专有领域将会阻碍知识的传播和获得，不利于社会的整体发展和进步，从社会效用的角度讲应该把权利配置给能再生产出更多财富的人。这种效用最大化的牺牲虽然可以导致财富的积累，在一定程度上促进社会进步，但只是一种短期效应，从长期来看将危害社会的持续发展。不公平意味着制度缺乏正义的基石，因不公正的制度导致的财富分配将导致人们对法律和社会制度的不信任，此其一。其二，效用不能代替公平，个人是目的而不仅仅是手段，他们若非愿意，不能够被牺牲或被使用来达到其它的目的。当传统知识导致商业受益时，传统知识的创造群体应该获得合理的经济补偿。其三，知识产权是一种私权，有地域性的特征，何谓公有何谓专有受国家法律政策的调整，并非一成不变。其四，传统知识概念中的所谓“传统”仅仅意味着该知识的创造和使用属于群体文化传统的一部分，传统群体或其成员在应对社会环境变化的挑战过程中，每天都在创造着传统知识。从使用的角度看，传统知识也是当代知识[2].传统知识是传承人类文明的重要符号，创造它的群体依然在不断地更新和发展它，其所付出的努力必须得到承认和尊重。

（二）对传统知识进行知识产权保护是尊重人格权的需要

传统知识是特定群体在漫长的生产生活过程中创造出来的社会科学和自然科学，是集体智慧的结晶，带有鲜明的群体、民族特色和地域特点。传统知识是一代又一代创作者对自身生存环境的观察和理解，并将这种对生活方式的独特感受溶入到自己的创造中。传统知识既是创作者自己人格存在的实现，又是群体人格实现的方式。尊重传统知识对个体而言是识别自己身份的一种重要手段，对群体而言是这个群体、民族自我认同和尊严的基础，同时也是外界对这个创造群体和他们生存方式的尊重。正如黑格尔指出的：“人格的要义在于，我作为这个人，在一切方面都完全是被规定了的和有限的，毕竟我全然是纯自我相关系；因此我是在有限性中知道自己是某种无限的，普通的，自由的东西”。所以在人格中认识是以它本身为对象的认识，这种对象通过思维被提升为简单无限性，因而是与自己纯粹同一的对象。个人和民族如果没有达到这种对自己的纯思维和纯认识，就未具有人格[3]（P45）。

在传统知识蕴藏巨大商机时，外界对传统知识的不当占有和滥用行为频频发生。除给传统知识创造群体造成经济损失外，还往往造成其人格贬低，带来巨大的精神伤害。如许多音乐公司将一些民歌、宗教性质的歌曲进行改编后制成流行歌曲到处发行，在不适当的场合演唱。一些民歌、宗教性质的歌曲是一个民族或群体基于特定场合如进行祭祀、丧葬、宗教等活动时演唱的。这种不恰当的使用，对民族精神和感情造成了极大的伤害。再如近年来，中国人开发并使用了千百年的中药乃至中成药被日本、韩国一些公司引入国际市场销售，甚至在国外申请专利获得专有权保护，让人误以为是日药、韩药。撇开经济利益不说，这种行为本身就是对原创作群体的极不尊重和知识掠夺。

给予传统知识人格权保护是阻止滥用、掠夺传统知识，尊重原创群体的最佳保护手段。通过人格权保护，权利人可以在脱离了对创造物的直接控制时，主张权利，维护人格尊严。同时知识产权人格权是基于创造发明的法律事实产生的，不是以自然人的生命现象为保护前提，因此保护期限不受限制，在创作者去世或经济权利期限届满之后，法律依然保护其人格权不受侵犯和被歪曲。

（三）对传统知识进行知识产权保护是促进传统知识使用和提高其在发展中的重要性的要求

对传统知识进行知识产权保护，为传统知识提供了一种机制，使其获得某种尊重和肯定，有助于传统知识的保存，促进传统知识的使用及创新功能。“传统知识的保存不仅是自我身份权的关键构成部分及土著和居住人持续生存下去的条件，而且是人类文化遗产的核心要素。”[4]对传统知识提供知识产权保护将在法律上肯定传统知识的价值，提高该知识的形象，并有助于在拥有该知识的群体内外形成对知识的尊重。

在实践中，很多时候人们将传统知识视作一种落后文化或者是消失的符号，毫无价值。但事实上传统知识已经并且仍在许多领域发挥着重要作用。以药物市场为例，全球有119种中药物是从植物提炼出来的，当中七成半来自传统草药，越来越多的生化技术、药