武汉反不正当竞争律师

　　【内容摘要】 商标在商吕经济中的普遍使用，既涉及国家利益，又涉及商品生产者、经销者和服务提供者的利益，更与消费者的利益息息相关，不可谓不重要。然而，商标侵权在现实生活中屡见不鲜，并给商标权人和消费者及至整个国民经济都造成了损害。维护商标权人的合法权益，对标事务进行管理，正是商标法应当发挥的作用。本文的论题是《商标侵权归责原则与损害赔偿研究》。作者以为合理配置法律责任并在此基础上确定赔偿规范是建立秩序的重要途径。这也可以说是本文的研究目的。本文在结构上分为三章：第一章是商标侵权行为的归责原则，第二章是商标侵权损害赔偿的原则，第三章是商标侵权损害赔偿的计算方法。本文研究的主要问题是商标侵权的归责原则及商标侵权的损害赔偿制度。在这些问题上，国内外法学界究竟采用过错责任原则还是严格责任原则;对于侵权损害赔偿诸原则的选择该如何进行;商标侵权损害赔偿计算是否可以突破传统方法，向有争论。作者在文章中分析了坚持严格责任原则与过错推定责任原则并行的合理性;论证了商标侵权损害赔偿诸原则互补的灵活性;对商标侵权损害赔偿计算方法提出了几种选择方案。本文运用的主要研究主要方法是法解释学的方法。作者认为法解释学方法是法律思维的重要基础。传统上认为，法解释学属于方法论范畴;而现在的观点则认为，法解释学不但属于方法论范畴，而且属于本体论范畴;作者认为这是正确的。对法律的解释就是在创造法律本身。虽然相关主题的本土法律资源比较丰富，但是作者还是运用了比较法的方法。

　　【关键词】 商标侵权 归责原则 赔偿计算

引论

　　侵犯商标权所产生的责任，可以分为民事责任、行政责任和刑事责任。本文所指的“商标侵权责任”特指其中的民事责任。根据《民法通则》第一百一十八条的规定，商标权遭受侵害的，被侵权人有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。根据《商标法》第三十九条的规定，被侵权人可以要求侵权人立即停止侵权行为并赔偿其损失。而我们可以从司法实践中获知，由于商标专用权的特殊性，停止侵权行为和消除影响作为承担民事责任的方式，其重要性远远不及损害赔偿。商标的侵权赔偿，是追究商标侵权行为的最主要的民事责任形式，又是商标法的一项重要法律制度。本文研究的商标侵权赔偿法律制度包括商标侵权行为构成要件、商标侵权行为的归责原则、商标侵权损害赔偿的原则及赔偿额的计算方法。考察我国有关商标侵权损害赔偿的立法状况，笔者发现了一些亟待解决的问题，如：有关法律及司法解释规定的过于原则，可操作性较差;有关法律及司法解释对商标侵权损害赔偿的规定不尽一致，难以形成统一整体;等等。本文旨在对于商标侵权损害赔偿制度作一番粗浅的介绍。并且阐明笔者对一些有争议的原则与方法的观点。

　　第一章 商标侵权行为的归责原则

　　归责原则在侵权行为法中处于十分重要的地位，它将直接影响侵权行为的构成要件。所谓“归责”，德国学者道茨奇(Deutsch)认为是“决定何人，对于某种法律现象，在法律价值判断上应负担其责任而言”。① 而台湾学者邱聪智则认为是“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素”。② 侵权法上的归责原则制度所考虑的，是在损害之外是否需要另寻归责事由，以及将什么作为归责事由的问题。从侵权法发展的历史来看，结果责任原则认为在损害之外无需另寻归责事由;过错责任原则认为在损害之外尚需将行为人之过错作为归责事由;现代的严格责任原则认为，根据法律之特别评价，行为人的某些状态可以作为归责事由。

　　相对于商标侵权法律制度的其他组成部分来说，侵权行为的归责原则可以说是一个争论不休的“热点”，观点迭出，相持不下。在我国，很多学者将《民法通则》第106条第2款和第3款的规定作为侵权行为归责原则的国内法根据。具体言之：“公民法人由于过错侵害国家、集体财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这两款往往被认为确定了我国民法侵权行为的基本归责原则——过错责任原则。严格责任原则只有在法律明确规定的情况才适用。

　　当我们具体考察商标法时，我们可以看到，根据我国现行商标法及商标法实施细则，构成商标侵权的，至少包括下列行为：

　　1、未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;

　　2、销售明知是假冒注册商标的商品的;

　　3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;

　　4、经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的;

　　5、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的;

　　6、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

　　上述行为，包括商标法中明确指出的行为，也包括实施细则对商标法所指其他侵权行为的举例说明。可以认为，细则对其他侵权行为的列举不是“穷尽”式的。所以，并不能排除将细则所举之外的某种显然侵害了注册商标权利人专用权的行为，列入“其他”的可能性。

　　一旦构成了商标侵权行为，行为人就应依照商标法第三十九条的规定承担侵权责任。需要注意的是，在研究商标侵权行为的归责原则时，要对各种不同的侵权行为作出具体分析。这是因为，侵权归责原则是根据具体每一类侵权行为的不同特征而不是根据被侵权的权利来划分的。

　　我们可以将商标侵权行为分为两大类，其一为：

　　1、未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;

　　2、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;

　　3、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品称或者商品装潢使用，并足以造成误认的。

而另一类则包括：

　　1、销售明知是假冒注册商标的商品的;

　　2、经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的;

　　3、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

　　很容易发现，第一类侵权行为的构成要件是不要求侵权人的过错的、而第二类侵权行为则以侵权人的过错(或故意或过失)为构成要件。

　　对于一般民事侵权行为的构成要件，在我国有三要件说和四要件说。三要件说认为构成侵权行为必须要求损害赔偿事实、过错和因果关系;而四要件说在此之外还要求违法性。作者赞成三要件说。要想说明这一点，必须正确理解所谓“要件”的含义。“要件”是必要条件的简略语，换言之，“侵权行为的构成要件”的含义是，不符合所有构成要件的行为，即不是侵权行为。按照这一理解，四要件说则必然推论出：如果某一行为没有违反法律的明文规定，就不可能构成侵权行为。这种结论显然是荒谬的。

　　但是，无论是三要件说还是四要件说，都要求过错要件，这是与传统的近代民法所贯彻的过错责任原则相对应的。但是，现代侵权法发展的趋势即多元归责原则并存的局面必然对商标侵权的构成要件产生影响。作者现将各种归责原则结合商标侵权行为略作分析如下：

一、过错责任原则

　　过错责任原则，是以行为人的过错作为标准，判断其对造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。梁慧星曾经阐述过关于侵权归责的看法：“违约责任与侵权责任虽然同属民事责任，但二者有本质不同。侵权行为一般发生于不预先存在联系的当事人之间。当事人之间事先未有意思联络，更不用说存在什么双方约定的权利义务。法律规定：每个人都负有不得损害他人人身、财产和其他合法权益义务，否则即应承担侵权责任。这是出于维护社会秩序的要求。”但是，“既然权利的冲突是广泛存在的，损害的发生是难以避免的，法律上要求侵权行为人承担责任就不应仅仅以损害发生为前提。在损害事实之外还应另有理由，这就是可归责性。由于具有过错，就使追究一般侵权行为责任具有了合理性和说服力”。

　　以上论述从最一般的意义上说明了过错责任原则的合理性。侵权行为法中过错责任原则的确立，是法律文明进步的标志之一，它在填补损害结果、实现社会正义等方面都发挥了巨大的作用，因此，“现代社会，尽管各国的社会制度、历史习惯、经济发展状况等存在重大差别，但各国侵权法皆以过错责任为原则④”。

　　我国民法通则第一百零六条将过错责任确认为民事责任的一般原则，其意义在于通过对人的过错行为追究法律责任。这有利于提高人们的守法观念，增强维护社会秩序的自觉性和工作责任心。

　　《与贸易有关的