武汉反不正当竞争律师

　　对商标显著性(distinctiveness)[1]加以逻辑定义，是件较为犯难的事情。中国商标法第9条规定，“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先权利相冲突”。这一规定只是一个具有说明性的解释：一是便于识别;二是不得于他人在先权利相冲突。南于基础概念本身的“表意”特性，法律正面加以逻辑定义较为困难;更多地留给了学说和实践。欧共体法院和欧共体初审法院确定的原则中，显著性是指区别商品商品商业出处的性质(将一个企业的商品同其他企业的商品区别开来)，必须确保出处，但并不区别商品的其他特点(种类，质量)。[2]我国台湾地区学者引台湾行政法院的观点认为，“所谓特别显著，系指商标本身具有特殊性，并指可显示与他人商品之商标有所不同者而言”。[3]我同大陆学者解释认为，“何谓商标的显著特征，从文字或图形的创意设计角度评价，用来作为商标的文字、图形或其结合，其立意新颖，选材独特，形式上简洁抽象，具有和其他商标相区别的特点”。[4]这些都是从物理符号的角度来单纯地分析商标显著性的问题。实际上，商标不仅仅是一个符号，它是用在商品上的符号。因此，判断一个商标的显著性，就必须把符号和商品结合起来看。首先要判断符号本身的独特性;其次要判断符号与商品结合起来之后，是否能够把它所代表的商品与其他商品区别开来。正如有的学者所指出的，关于一个商标是否具有显著性，不能依外观构成说判断，认为显著性是指商标本身的构成而言，即构成商标的符号便于识别，能够引起消费者的注意，该符号就具有商标的显著性。判断商标是否具有显著性，应该依自他商品识别力说，认为显著性乃商标借以识别自己与他人商品之能力，是一相对的概念，须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素。[5]这也说明，法律之所以对商标进行保护，是因为它认可标记发挥的心理功能(psychological function)。[6]

　　笔者认为，简单地说，商标的显著性就是指，商标所使用的标记能够使消费者区别此产品与彼产品。不论学者和立法对商标功能的概括如何相异，也不论对显著性的定义方式有何种区别，但有一点是共识，即商标首先必须具有显著性，这是它与其它商标区别开来，从而发挥产品来源识别功能的物理基础。

一、商标显著性的来源

　　那么，商标显著性是如何产生的呢?商标的显著性可以通过两种方式取得：固有显著性和通过使用获得显著性。[7]望文生义，固有显著性是商标本身产生的，而通过使用获得显著性则是商标本身通过不断的实际应用获得的。因此，固有显著性和通过使用获得显著性这种分类实际上是和商标使用的语汇密切相关的;固有显著性实际上来源于商标使用的标记的第一含义，而使用获得显著性往往是在“第二含义”上使用商标标记。1976年，美国第二巡回法院的Henry Friendly法官在Abercrombie & Fitch Co.v.Hunting World，Inc.一案中，把标识分为四类，并依据标识内在显著性的排列顺序确定了相应的保护层次。他的分类确定了美国商标法关于商标保护范围与商标显著性关系的经典原则。根据商标与所标识的商品的关系，商标因是否为“属名的”(generic)、“叙述的”(descriptive)、“暗示的”(suggestive)、“任意的(arbitrary)”或者“臆造的”(fanciful)，而有不同的内在显著性层次，并据此分为四种。同时，这几种语汇之间，可以相互转化。[8]没有自身含义的臆造词汇、具有自身含义但与指定的商品没有任何内在联系的任意词汇，自动获得商标保护，因为它们具有识别特定产品来源的固有功能。[9]暗示性词汇要求消费者通过想象、思考或者感觉，来猜测商标和产品之间的联系，得出一种联系结论。[10]而叙述性词汇不具有内在显著性，因为它直接描述了商品或者服务的颜色、气味、成分、功能等特征。叙述性词汇仅在其已经通过销售、市场营销、使用或者时间的经过而在消费大众那里获得第二含义，从而使消费者把商标与特定的来源联系起来时，才会获得保护。[11]而属名则是某特定种类(species)产品的属(genus)。[12]美国法院明确提出，即使再充分的证据证明，属名已经获得了与某特定生产者联系在一起的第二含义，也不能使属名转化为一种注册商标。[13]