武汉反不正当竞争律师

本报记者 万 静

8月15日下午，已经对国内几乎所有垄断行业都“出过手”的公益律师董正伟，收到了商务部的挂号信函。信函告知：对微软的反垄断调查建议等已经转由外资司处理了。

就在《反垄断法》8月1日正式实施的前一天，董正伟向商务部、国家工商总局、国家发改委发出《请求保护公民财产权益的建议申请书》，建议对微软开展反垄断调查，罚款10亿美元等。

商务部是三部委中第一个作出积极反应的机构。

70%的绝对市场支配地位

最新数据表明：截至2008年6月底，我国网民数量达到了2.53亿，中国每年以超过20%的计算机销量高速增长。然而在计算机应用领域，70%的个人电脑用户和单位用户，正在使用微软的计算机视窗操作系统和办公软件系统。微软软件产品在中国市场占据着70%的绝对市场支配地位。

微软中国市场最新的视窗操作系统和办公软件Of-

fice2007的最低售价899元，WindowsVista家庭基础版售价499元。按此计算，在中国，2007年一年，微软视窗操作系统和办公软件至少有414亿元左右的市场份额。如果考虑微软的其他产品，该公司在中国市场的收益将更大。

微软操作系统和办公软件的市场垄断地位确凿无疑。

从上世纪90年代开始，微软就在全球多个国家和地区遭到反垄断诉讼。如1997年美国司法部指控微软操作系统，将浏览器软件与视窗操作系统软件非法捆绑销售。而目前欧盟委员会不断调查微软公司滥用其在个人电脑操作系统市场上的优势地位，并开出数亿欧元的罚单。但微软目前仍屹立不倒，其市场地位并没有因“反垄断”而受到削弱。

对国内软件产业危害更大的，则是微软借助于市场垄断和技术垄断，通过不开放兼容接口以及捆绑销售等做法，遏制本土企业的生存空间，进而维护自己的垄断地位和暴利。

金山WPS(一种文字处理软件)当年戏剧性地凋谢就是一个典型案例：一度风靡中国市场的金山WPS应微软要求开放了接口，但没想到，微软却没有向金山开放相应接口。在微软操作系统的捆绑下，WPS用户纷纷转向Office怀抱———等到多年后WPS可以兼容Office时，微软一家独大的格局已难改写。

著名IT评论家方兴东认为，《反垄断法》出台的目的是打击那些滥用垄断妨碍公平竞争的行为。在这以前，方兴东一直是国内号召反对微软霸权的旗手。

7月5日，北京夏日一个炎热的午后，在中关村某处僻静的会馆中，来自江苏的永中科技总经理曹参，向到场的20多位业内人士提出了一个观点：呼吁政府将微软列为中国反垄断法的“第一被告”。

这一观点很快引起在场人士的赞同。当天下午由博客网举办的小型研讨会，很快就演变成为一场针对微软的“批斗会”。这种热闹场景，连博客网的创办人方兴东也感到意外。

强大的法务和公关力量

面临如此“万众一心”的声讨压力，微软的反应相当理性，声称自己已经做好了应对反垄断诉讼的准备。微软还表态，支持中国在创造公平竞争环境方面作出的努力，微软将继续遵守中国的法律和法规。

相关业内人士认为，微软反垄断经验丰富，法务和公关力量强大，而中国方面准备不足，估计很难在短时间内获得实质效果，因为反垄断诉讼都是动辄几年。

针对微软的“极度自信”和丰富的应战经验，知名反垄断公益维权律师董正伟，在接受记者采访时，详细介绍和分析了微软诸多违法情节。

董正伟认为，根据《中华人民共和国反垄断法》第六条：具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。第十七条：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第十九条：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的。

董正伟认为，依据《反垄断法》关于市场支配地位的判断标准，微软产品在中国市场的市场垄断地位毋庸置疑。微软产品在中国的销售价是最高的，这就是一个滥用市场支配地位实施价格垄断获取暴利的违法行为。

由于微软视窗操作系统、办公软件在经营中滥用市场支配地位，导致国产的Linux操作系统、WPS办公软件系统和永中办公软件，以及其他国外操作系统、办公软件难以在中国市场大量销售。消费者只能高价从市场购买微软的软件产品，或者不得不使用盗版软件。微软软件产品在中国市场垄断经营行为不但侵犯了消费者的财产权益，还造成了一些人违法使用盗版软件，破坏了法律尊严和市场的经济秩序。

据董正伟介绍，中国每年销售电脑3000万台，现有2亿网民。信息技术的不断应用和发展，计算机已成为工作、生活的必备工具和大众消费品，但视窗软件和办公软件却被微软所垄断，这是其他任何大众消费品生产经营企业所不具备的。

微软在中国销售产品和服务的价格是世界最高的。价格垄断的最终结果是微软获取了巨额垄断暴利，妨碍其他软件企业的公平竞争与发展。

罚款10亿美元的推算

众所周知，刚进入中国市场时，微软公司利用“欲擒故纵”的战略，通过纵容盗版行为来达到免费广告推销的目的。但在完成垄断后，微软便开始大张旗鼓反盗版。十余年来，微软无数次将涉嫌盗版的企业用户诉上法庭，索赔金额少则数十万元，多则上百万元。而收到微软诉讼威胁律师函的企业更是不计其数。

保护知识产权无可厚非。那么，在反垄断与知识产权保护方面该如何平衡呢？有关专家提出，知识产权保护不能成为著作权人、专利和商标权人实施技术垄断妨碍公平竞争、公平交易的借口。世贸组织各成员国依据国民待遇原则对待本国境内的其他成员国企业。同样各成员国企业应当遵守所在国的相关法律制度。

中国政法大学知识产权研究中心张楚教授认为，实施知识产权保护应当有助于公平竞争、保护消费者权益。如果成员国企业在所在国利用知识产权实施垄断经营、妨碍公平竞争和技术进步，所在国监管部门可依据本国法律对其实施制裁。微软在中国经营行为涉嫌垄断经营，应当依法接受中国反垄断执法机构的调查处罚。

北京中银律师事务所董正伟律师提出，微软视窗操作系统和办公软件的滥用市场支配地位，妨碍公平竞争、实施价格垄断获取暴利，有关反垄断执法机构应当依据《反垄断法》对其开展反垄断执法调查。

根据《中华人民共和国反垄断法》第四十七条：经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

据此，董正伟律师建议反垄断执法机构，应该对微软进行10亿美元的处罚。