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论国际货物销售中买卖双方权利义务的失衡与重构
论国际货物销售中买卖双方权利义务的失衡与重构
论国际货物销售中买卖双方权利义务的失衡与重构
--再评《联合国国际货物销售合同公约》中的知识产权担保条款
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作者：谢国旺
内容摘要：在《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）中规定了卖方对所出售货物的知识产权担保及其限制。通过仔细研究就会发现：这个条款不能达到约束卖方承担担保其货物不存在侵犯第三方知识产权的义务之目的。本文通过对买卖双方在交易过程中对知识产权担保所承担的义务和享受的权利进行深入分析，剖析了《公约》在知识产权担保方面，为买卖双方设置的权利和义务，结果发现买卖双方在交易过程中对知识产权担保所承担的义务和享受的权利是严重失衡的，在实际操作中要想严格划清双方的责任是不可能的。《公约》中的知识产权担保条款存在立法的瑕疵。本文提出了重构知识产权担保条款中双方的权利和义务，以期达到权利义务的均衡和协调，并且具有可操作性。
关键词：知识产权，知识产权担保，权利和义务
一《公约》设置知识产权的担保条款的原文
《公约》设置的知识产权担保条款主要是第四十二条和第四十三条。其原文是：
第四十二条，(1)卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业知识产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业知识产权或其他知识产权为基础的：
a)如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律；或者
b)在任何其他情况下，根据买方营业地所在地国家的法律。
(2)卖方在上一款的义务不适用以下情况：
a)买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；或者
b)此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照卖方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格。
第四十三条，一、买方如果不在已知道或理应知道第三方的权利或要求后一段合理的时间内，将此一权利或要求的性质通知卖方，就丧失援引第四十二条规定的权利。二、卖方如果知道第三方的权利或要求以及此一权利或要求的性质，就无权援引上一款的规定。
二知识产权担保条款的立法背景
要想深入了解《公约》中的知识产权担保条款本身的立法意图，我们不妨先回顾一下此条款的立法背景。《公约》的前身海牙《国际货物销售同一法公约》没有关于卖方对所交付的货物应保证不存在第三人知识产权的方面权利或要求的专门条款。而卖方的知识产权担保问题是联合国国际贸易法委员会在起草1980年公约的最后阶段才引起重视的，国际贸易法委员会第十次会议（1977年）根据建议成立特别工作组，起草关于卖方知识产权担保的条款。维也纳会议特别起草组起草此条款的目的主要有两个（当时的草案是第四十条）:一、首要的目的是确定对卖方交货应承担的不存在第三人根据工业知识产权或其他知识产权提出的权利或要求的责任限制，通过规定卖方承担此项责任以他在订立合同时知道第三人权利或要求为条件已实现第一个目的；二、是确定依据哪一个相关法律，决定卖方是否违反了知识产权担保义务，通过选择使用货物预期将被销售或将被使用国家的法律，在其他任何情况下，选择买方营业地国家的法律。由于考虑到知识产权的时间性和地域性，第三人主张的权利或要求是否成立，卖方出售的货物是否可能引起第三人的权利要求，取决于货物被销往或被使用国家的法律是否承认和保护与货物相关的知识产权，而这些只有买方或买方的分销商才能决定，而且他们既能在签订合同之前也可以在合同签订之后决定，所以要求卖方像在国内销售产品那样对其所销售的货物都承担担保义务是不公平也是不现实的。所以，特别立法委员会在制定知识产权担保条款的时候，既考虑到让卖方承担知识产权担保责任，更注重了对卖方承担此义务的限制。
三担保条款的立法瑕疵和调查义务的履行
虽然特别立法委员会在立法过程中着重考虑到第42条的宗旨是限制卖方的权利担保责任而不是象第41条那样强调保护买方的利益，但立法者在这个方向走得太远，致使知识产权担保条款缺乏确定性，操作性和公平性。随着世界贸易的不断扩大和发展，此条款越发显得难以真正保护双方的权利。例如，甲国销售商S向乙国买方B出售了某种杂货，包装上印有某一种图案的标志。而双方都不知道这可能与乙国一家著名的大杂货店的标志混淆。交货后，C对B诉讼要求赔偿。S应该负责吗？怎样解决这样的纠纷呢？《公约》对卖方知识产权担保的限制之一是从卖方的主观上加以限制的。《公约》第42条为了限制卖方的责任，第1款的规定运用了：“如果卖方知道或不可能不知道”的措辞。对于“知道”和“不可能不知道”很多专家对此都做出了不同的合理解释，但不管其深刻的内涵是什么，都是从主观上加以限制的。公约第42条第二款规定：如果买方知道或不可能不知道存在第三方知识产权时，卖方不再承担责任。结合第42条第1款就会得出一个矛盾的解释。如果发生争议，卖方可以首先辩解说他在订约时不知道第三人所主张的权利存在；买方可能援引秘书处评论第四十二条第六段说专利已经公布、商标已经注册，卖方不可能不知道第三人权利存在；卖方这时可以主张，既然凭专利公布、商标登记推定卖方明知，那也应基于同样理由推理买方明知，买方比卖方更有条件知道第三人知识产权的存在。根据第42条第2款a项，买方在订立合同时已经知道或不可能不知道第三人权利存在，卖方就可以免则。为了避免产生这种自相矛盾的解释，使评判标准更趋客观，有必要讨论一下买卖双方的调查义务。
首先，调查的附随义务到底该由谁来承担呢？很显然，买卖双方的调查义务不是对等的，卖方的要大于买方，因为卖方对其所出售的产品的性能、程式、技术在多数情况下要比卖方更熟悉。卖方的这种附随义务非常重要。如果不存在这种义务，那么卖方就会总是称其不知道存在侵犯第三人的知识产权的情况，公约第42条就会失去它的法律意义。固然公约第42条的目的在于限制卖方的责任（如前文所述），但主要是考虑到知识产权的地域性和独立性使得卖方仅可能对特定国家存在的第三人权利做出保证，并没有否定卖方应采取积极的措施。作为货物的出售者，其相对于买方更有条件了解货物是否侵犯了第三人的知识产权，让买方对所购货物进行这方面的调查是不符合情理的，除非双方在合同中对此做出相反的约定。所以，如果卖方进行了一定调查活动，他就能够“知道”。这种责任意味着卖方应对双方预期到的货物销往的国家中是否存在侵犯第三人知识产权进行调查并及时通知买方，这也是确保双方之间履行诚信原则所必要的。当然，如果买方有能力或更容易对约定国的知识产权情况做出估计，他就不应该从卖方的担保中获益。因此，对于买方小心谨慎就能发现并且知名度很高的知识产权，买方不能忽视它们的存在。此外，如果买方缔结合同时有充分的理由相信存在第三人的权利，他有义务告知对方当事人，这是因为合同当事人之间有合理行为的义务。
其次，就要分析一下要调查的内容、程度和范围。内容当然是所交易产品上是否存在第三人根据工业知识产权或其他知识产权的权利或要求。这要看一下《公约》所指的“工业产权或其他知识产权”的界定。事实上，《公约》并没有对此加以界定。但是，依据公约第7条的宗旨，解释公约应当考虑到公约的国际性和促进其使用的统一以及在国际贸易上遵守诚实信用的需要。可是，知识产权的特征之一是地域性，这意味着不同的国家对知识产权的认识可能不完全相同，国与国之间的知识产权制度会相差很大。所以，对《公约》中的“工业产权或其他知识产权”的界定应当参考在知识产权领域发挥重要作用的国际公约如，《伯尔尼公约》（1967）、《巴黎公约》（1971）、《与贸易有关的知识产权协议》等中的相关规定。特别应指出的是，公约秘书处评论提到了世界知识产权组织公约中的第2条第8款。这项规定对界定公约中所说的“工业产权或其他知识产权”非常重要。事实上，这些公约代表了国际社会对知识产权的共同理解。但不管怎样，知识产权应该包含版权及相关权利、商标权、专利、地理原产地标志、工业品外观设计、集成电路布图设计、商业秘密等。当然，要确定这项范围是否可以用于公约中的第42条，有必要看看它是否与该条的宗旨相协调。另外，调查的方式和程度、是否以已公开登记的为准？怎样对待商业秘密等知识产权呢？卖方在何种程度上有义务进行调查？调查的范围要依赖于货物将被转售或使用的国家的知识产权的公布情况和方式。多数国家都对专利和商标进行登记，以使得公众了解到存在的无形权利。这时，卖方的这种调查义务就应该是无条件的。即使卖方可以依赖于买方所提供的信息，卖方也不能逃避这个义务。有人或许会认为，在没有第三人诉诸他们的权利的情况下方没必要承担权利担保责任，因为买方仍可以不受限制的自由处分货物。而且，如果经过一段时间后，第三方决定诉诸他的权利，买方仍可以要求卖方赔偿。尽管如此，第三人的权利就如悬在买方头上的一把利剑，使得买方不敢充分处分货物。此外，考虑到卖方将来失去清偿能力的可能性，买方有可能无法行使追索权。所以，第三人的权利的存在足以构成对买方处置货物的妨碍，卖方必须承担担保责任，履行调查义务。不过这种情况在公约第四十二条表达得很明确，即卖方所交付的货物必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，也就是说《公约》在这个问
